暫停銷售是省以上藥品監(jiān)督管理部門對任意擴大產(chǎn)品適應(yīng)癥（功能主治）范圍、絕對化夸大藥品療效、嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費者的違法廣告所刊播藥品采取的一種行政措施。自2007年5月1日《藥品廣告審查辦法》施行以來，這一行政措施一直是藥品監(jiān)督管理部門在實施藥品廣告監(jiān)測管理過程中，處置違法藥品廣告、消除不良影響、加強廣告藥品監(jiān)督管理行之有效的重要行政手段。

但隨著《行政強制法》于2012年1月1日開始實施，對于暫停銷售措施是否符合《行政強制法》的規(guī)定要求、是否能夠繼續(xù)施行，成為藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)特別是從事藥品廣告監(jiān)測的人員時下熱議的話題。

疑慮因何而起

《行政強制法》對于“什么是行政強制措施”作出了明確規(guī)定：“是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”

暫停銷售措施是藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)《藥品廣告審查辦法》，通過行政手段強行要求違法藥品廣告所刊播的藥品下架、暫時停止銷售的管理手段，其特征具有《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施“制止違法行為”、“避免危害發(fā)生”、“實施暫時性控制”的屬性?！端幤窂V告審查辦法》將“暫停銷售”明確表述為行政強制措施，但《行政強制法》未將其列入行政強制措施種類中。

去留問題惹爭議

對于“暫停銷售”是不是行政強制措施，是否受《行政強制法》調(diào)整，以及在《行政強制法》實施后能否繼續(xù)施行等問題，就有了三種不同理解。

第一種觀點認(rèn)為，“暫停銷售”屬于行政強制措施，受《行政強制法》的調(diào)整，在《行政強制法》實施后不能繼續(xù)施行。其理由是：“暫停銷售”在《藥品廣告審查辦法》中直接表述為行政強制措施，且具有《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施的主要屬性。雖然《藥品廣告審查辦法》將“暫停銷售”表述為行政強制措施，但由于《行政強制法》關(guān)于行政強制措施的種類中未將其列入其中，按照下位法服從上位法的原則，在《行政強制法》實施以后，“暫停銷售”的行政強制措施不得再行使用，否則就違反了《行政強制法》。

第二種觀點認(rèn)為，“暫停銷售”屬于行政強制措施，受《行政強制法》的調(diào)整，在《行政強制法》實施后可以繼續(xù)施行。其理由是：《行政強制法》所列舉的行政強制措施種類共有五項，其中第五項是“其他行政強制措施”，這是一個兜底項，說明除了前四項具體列舉的措施之外，還有其他已實施的或者未來根據(jù)需要可能實施的行政強制措施。因此，不能簡單理解為行政強制措施僅有《行政強制法》中明確列舉的種類。

再從《行政強制法》關(guān)于行政強制措施設(shè)定的規(guī)定來看，《行政強制法》規(guī)定“行政強制措施由法律設(shè)定”，“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”?！端幤窂V告審查辦法》是以國家食品藥品監(jiān)督管理局局令頒布的部門規(guī)章，屬于行政法規(guī)，按照《行政強制法》的規(guī)定，可以設(shè)定行政強制措施?！端幤窂V告審查辦法》規(guī)定的“暫停銷售”行政強制措施，應(yīng)屬于《行政強制法》第九條第一項“限制公民人身自由”、第四項“凍結(jié)存款匯款”，以及應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施?！缎姓娭品ā返膶嵤┎粌H不會影響到暫停銷售措施的施行，反而使其更加強化。

第三種觀點認(rèn)為，“暫停銷售”不屬于行政強制措施，不受《行政強制法》的調(diào)整，在《行政強制法》實施后可以繼續(xù)施行。理由是：“暫停銷售”不在《行政強制法》界定的行政強制措施定義范圍內(nèi)。

《行政強制法》第二條規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”這里將行政強制措施的范圍限定在兩個方面，一是人身自由的暫時性限制；二是財物的暫時性控制。凡不屬于這兩方面的行為都不應(yīng)認(rèn)定為行政強制措施。“暫停銷售”在《藥品廣告審查辦法》中雖然直接表述為行政強制措施，但由于其只是暫時停止違法藥品廣告所刊播藥品的“銷售”，既不存在人身自由的暫時性限制，也不存在財物的暫時性控制，應(yīng)該不屬于《行政強制法》所規(guī)定的行政強制措施。“暫停銷售”作為藥品廣告監(jiān)測管理的一般行政措施，不在《行政強制法》調(diào)整的范圍之內(nèi)，不受《行政強制法》實施的影響。

不受新法影響

筆者認(rèn)為，第一種觀點把理由的落腳點放在了《藥品廣告審查辦法》對“暫停銷售”的表述上，認(rèn)為其屬于行政強制措施，而《行政強制法》未將其設(shè)定為行政強制措施，就必然產(chǎn)生沖突。這一觀點忽略了《藥品廣告審查辦法》的制定遠(yuǎn)早于《行政強制法》，其對“暫停銷售”用行政強制措施表述，并非《行政強制法》意義上的“行政強制措施”。此外，既然《行政強制法》未將“暫停銷售”設(shè)定為行政強制措施，理解上就不應(yīng)將其認(rèn)定為行政強制措施，否則將陷入矛盾說。

第二種觀點的偏差是對行政法規(guī)的認(rèn)識上。在口語和一般的表述中，可以將部門規(guī)章歸為行政法規(guī)，但嚴(yán)格意義上特別是在法律表述時，行政法規(guī)是專屬名詞，不包含部門規(guī)章，所以，不能以部門規(guī)章的表述作為合法的設(shè)定。

第三種理解的落腳點在對行政強制措施本質(zhì)屬性的認(rèn)識上，抓住了《行政強制法》對行政強制措施定義的范圍。按照《行政強制法》對行政強制措施的定義，可以將行政強制措施與一般的行政措施區(qū)分開來。用不符合《行政強制法》關(guān)于行政強制措施的定義，將“暫停銷售”歸于一般行政措施，就比較容易作出“暫停銷售”不受《行政強制法》實施的影響，并可以繼續(xù)施行的判斷。