醫(yī)生收受處方回扣應(yīng)屬受賄
最近，某地**院查獲了當(dāng)?shù)啬硣嗅t(yī)院的醫(yī)生利用處方權(quán)，從藥品經(jīng)銷商那里大量收受回扣的事實(shí)，但是算不算受賄卻引發(fā)了很大爭議。

□爭論焦點(diǎn)：國有醫(yī)院醫(yī)生的處方行為是否屬于公務(wù)范疇。

□肯定觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為，處方權(quán)是公權(quán)，醫(yī)院購買什么藥由藥事委員會決定，但用什么藥、用多少，則由醫(yī)生決定。因此，處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸。

□反對觀點(diǎn)：醫(yī)生開具處方的行為，是一種技術(shù)性的勞務(wù)活動，并不具有管理性質(zhì)，不屬于公務(wù)。因此，從嚴(yán)格罪刑法定意義上講，醫(yī)生收受回扣的行為，不構(gòu)成受賄罪。

□作者觀點(diǎn)：在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，國有醫(yī)院的醫(yī)生，利用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》賦予的開具處方的職權(quán)而收受回扣的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

■國有醫(yī)院醫(yī)生所從事的醫(yī)療工作具有公務(wù)性質(zhì)

雖然抽象地講，醫(yī)生所從事的治療患者疾病的活動是運(yùn)用自己所掌握的醫(yī)學(xué)知識為患者服務(wù)的職業(yè)活動，不能看作為執(zhí)行公務(wù)，而是勞務(wù)活動，但是，在我國目前的現(xiàn)實(shí)情況來看，國有醫(yī)院的醫(yī)生的醫(yī)療活動，除了具有勞務(wù)活動的一面之外，實(shí)際上也包含有管理活動的內(nèi)容。

正如有的人所指出的，對醫(yī)藥品的管理，很大程度上就取決于醫(yī)生的處方權(quán)。國有醫(yī)院對藥品的管理包括采購、保管、銷售等環(huán)節(jié)，其中，銷售環(huán)節(jié)包括處方開藥、藥房配藥、病房（病人）用藥。藥房僅僅根據(jù)處方銷售藥品，故決定藥品銷售情況的是醫(yī)生的處方。醫(yī)生在診斷某一病情之后，根據(jù)處方權(quán)，他有權(quán)在不同類型的藥品、同一類型藥品中的不同廠家中進(jìn)行自由選擇，并決定用藥量的多少。對此，醫(yī)院行政領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)科室和藥品采購部門都無權(quán)干涉。雖然醫(yī)院的藥事委員會決定進(jìn)入藥房供醫(yī)生選擇使用的具體藥品，但最終使用什么藥、用多少藥才能藥到病除，決定權(quán)仍然取決于醫(yī)生的處方行為。

現(xiàn)行醫(yī)療體制之下，醫(yī)、藥尚未完全分開，病人拿到醫(yī)生的處方之后一般都會在該醫(yī)院購藥品，這樣醫(yī)生實(shí)際上在通過開具處方參與醫(yī)院的醫(yī)藥管理事務(wù)。也正因如此，實(shí)踐中，部分供應(yīng)商在藥品進(jìn)入藥房之后，還根據(jù)有關(guān)醫(yī)生開處方的藥品實(shí)際銷售量，送給醫(yī)生回扣。所以筆者認(rèn)為，國有醫(yī)院的醫(yī)生所從事的醫(yī)療工作具有公務(wù)性質(zhì)，醫(yī)生能夠成為受賄罪的主體。

■認(rèn)定為受賄罪不違反罪刑法定原則

有的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法規(guī)定“法無明文規(guī)定不為罪”，對醫(yī)生收受處方回扣這類違法行為，在刑法尚未明確規(guī)定的情況下，不能作為犯罪處理。筆者認(rèn)為，這種見解是值得商榷的。的確，刑法中沒有明文規(guī)定如何處理醫(yī)生收受處方回扣的行為，但這并不意味著不能通過解釋的方式，來將上述行為認(rèn)定為有罪。罪刑法定原則規(guī)定了刑法保障人權(quán)的宗旨，但并沒有規(guī)定不能合理妥當(dāng)?shù)貙π谭l文進(jìn)行解釋。對于某種具有社會危害性但刑法當(dāng)中沒有明文規(guī)定的行為，只要不涉及刑法所禁止的類推適用，完全可以通過合理解釋來認(rèn)定其有罪。

就是否“從事公務(wù)”的問題來說，我國過去的**實(shí)踐中也不是未曾遇到過。如在１９９７年刑法之前，對國有商店的售貨員等從事勞務(wù)活動的人侵吞貨款是否構(gòu)成貪污罪存在爭議。當(dāng)時的學(xué)說認(rèn)為，國有商店的售貨員不是從事公務(wù)的國家工作人員，而是從事勞動服務(wù)的工人。但是，他們在提供售貨服務(wù)的同時，還兼做管理公共財(cái)物（商品和銷售款）的工作，他們利用這一便利條件，非法占有自己所經(jīng)營的商品以及銷售款的，構(gòu)成貪污罪。這種見解也為**解釋所承認(rèn)。如１９８９年１１月６日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》規(guī)定，直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸勞動的工人、農(nóng)民，機(jī)關(guān)勤雜人員，個體勞動者，部隊(duì)?wèi)?zhàn)士，經(jīng)手公共財(cái)物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，不能成為貪污罪的主體。換言之，當(dāng)這種行為也兼有公務(wù)性質(zhì)的活動的時候，可以成為貪污罪的主體。后來由于刑法中規(guī)定了職務(wù)侵占罪，現(xiàn)在對于這種以從事勞務(wù)為主、兼做一定管理工作的人利用后一工作的方便條件，占有公共財(cái)物的行為，就直接認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而不用再考慮為貪污罪了。但是，從這種歷史沿革中可以看出，在行為人的工作兼有公務(wù)和勞務(wù)兩種性質(zhì)的時候，根據(jù)一種性質(zhì)對其行為加以認(rèn)定，是未嘗不可的。

■收受回扣不作為犯罪處理不符合一般人的感情

國有醫(yī)院本來就是由國家給予財(cái)政撥款或者部分依靠國家撥款而建立或者支持其存在和發(fā)展起來的，是**實(shí)行一定福利政策的公共福利事業(yè)單位。其中的工作人員從納稅人向國家交納的稅金中領(lǐng)取工資。但是，醫(yī)生除了從國家財(cái)政中領(lǐng)取工資之外，還從藥品器材經(jīng)銷商那里收受回扣的話，不僅會違背納稅人要求的公平從事救死扶傷活動的期待，還會造成國家稅收的流失和企業(yè)的不平等競爭，加重企業(yè)和患者的負(fù)擔(dān)，擾亂社會和經(jīng)濟(jì)秩序，并給制售假劣藥品增加可乘之機(jī)，具有極大的社會危害性。

認(rèn)為醫(yī)生收受回扣行為不成立受賄罪的人對這一點(diǎn)也不予否認(rèn)。只是，他們從罪刑法定原則的立場出發(fā)，認(rèn)為醫(yī)生上述收受回扣的行為是利用業(yè)務(wù)的行為，而不是利用職務(wù)的行為，是刑法沒有規(guī)定的具有社會危害性的行為。應(yīng)當(dāng)說，這種看法是不妥的。其實(shí)，對于醫(yī)生、律師、體育競賽裁判之類的依靠專業(yè)知識和資格從事一定活動的人而言，什么是職務(wù)，什么是業(yè)務(wù)，其界限難以劃清。因?yàn)?，這些人所從事的工作，本來就是和廣大人民群眾利益及社會的生存發(fā)展相關(guān)的各種事務(wù)有關(guān)的公共事務(wù)，只是國家在管理方式上通過一定程序，將其賦予給了個人而已。

這些人所從事的工作，一方面，具有對公共事務(wù)進(jìn)行管理或者具體辦理的特點(diǎn)，另一方面，還具有純粹依靠自己的技能，為社會生產(chǎn)和生活提供服務(wù)的特點(diǎn)的二重性。換句話說，他們的業(yè)務(wù)或者說勞務(wù)就是管理或者具體辦理有關(guān)公共事務(wù)。因此，對于這些人的工作性質(zhì)不能簡單地從是公務(wù)還是勞務(wù)的角度加以判斷，還應(yīng)當(dāng)從他們是不是屬于國家機(jī)關(guān)或者國有單位的工作人員的角度來考慮。這一點(diǎn)，只要看看現(xiàn)行刑法有關(guān)賄賂犯罪的規(guī)定，就能明白。刑法將賄賂犯罪從瀆職罪中剝離出來，很大程度上就淡化了其國家公職人員犯罪的色彩，而是強(qiáng)調(diào)了利用“從事公務(wù)”的機(jī)會獲得合法報酬以外的收入的特點(diǎn)。處方權(quán)是國家以行政許可的方式賦予具有特定資格的人的權(quán)力（因?yàn)橹挥刑囟ǖ娜瞬啪哂?，所以也可以說是一種特權(quán)）。具有這種權(quán)力的人，一方面從國家財(cái)政中領(lǐng)取合法工資，另一方面又非法收受他人財(cái)物、為他人謀取利益，按照一般人的理解，不就是典型的“以權(quán)換利”的受賄行為嗎？