作者：姚嵐 中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會專家律師

曾幾何時，藥品的虛假廣告開始泛濫，從電視、廣播到報紙、雜志，從大大小小的網(wǎng)站到商場店鋪的彩頁傳單，甚至醫(yī)院候診廳的個人推介，干擾著我們的生活。通過以上廣告媒介的宣傳途徑，形形色色的保證療效、無效退款、專家推薦的所謂的“藥品”拉動著社會的眼球經(jīng)濟。

鑒于廣大患者醫(yī)學知識和法律知識的普遍欠缺，鑒于我國目前階段醫(yī)療資源的不均衡，鑒于看病難和看病貴的問題尚未根本解決，鑒于醫(yī)生開單提成現(xiàn)象被作為常態(tài)規(guī)則的認知，不斷有患者基于急于治愈疾病的心理，避免求醫(yī)問藥之勞頓的便捷，輕信藥品的虛假廣告內容，最后導致財產損失、健康損失乃至生命喪失。與此同時，一條假冒藥品夸大宣傳的產業(yè)鏈在虛假廣告的推波助瀾和市場需求的滋養(yǎng)下蓬勃發(fā)展，嚴重地破壞著社會公正和誠信體系，影響著公平競爭的正常的市場秩序。

我國藥品廣告監(jiān)管法律制度

其實，我國法律對虛假廣告的立法是非常完善和嚴格的。包括：

1. 禁止虛假廣告：

《中華人民共和國廣告法》第三條和第四條明確要求“廣告應當真實、合法“”廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。“。

2. 藥品廣告的特別規(guī)定

藥品作為特殊的商品，由于直接關系著人民群眾的生命健康，因此，《中華人民共和國廣告法》第十四條至第十六條，對藥品廣告做出了特別的要求，第十四條“藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內容：（一）含有不科學的表示功效的斷言或者保證的；（二）說明治愈率或者有效率的；（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的；（四）利用醫(yī)藥科研單位、學術機構、醫(yī)療機構或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容。”第十五條“藥品廣告的內容必須以國務院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準的說明書為準。國家規(guī)定的應當在醫(yī)生指導下使用的治療性藥品廣告中，必須注明“按醫(yī)生處方購買和使用”。“第十六條“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告。”

由此可見，含有功效保證的，說明有效率的，有醫(yī)療機構或專家患者代言的藥品廣告，不論內容如何，從形式上本身就已經(jīng)構成“虛假”，而在廣告內容上凡是超過藥品說明書適應癥范圍的或者沒有注明“按醫(yī)生處方購買和使用”的藥品廣告，都構成“虛假廣告”。

3. 民事賠償制度

《中華人民共和國廣告法》第三十八條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”《中華人民共和國食品安全法》第五十五條“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經(jīng)營者承擔連帶責任。”

由此可見，對于因虛假廣告誤導的消費者所造成的損失，賠償義務人首先是廣告主，即產品的生產經(jīng)營者，同時，廣告的發(fā)布媒體和廣告的設計制作代理機構如果明知或應知虛假的，要承擔連帶賠償責任，而代言的社會團體或其他組織也要承擔連帶責任，對于個人代言的法律責任僅限于食品類虛假廣告。因此，法律為虛假廣告的受害人安排了豐富而完善的賠償義務人制度。

4. 行政處罰制度

《中華人民共和國廣告法》第三十七條“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

可見，遇到虛假廣告現(xiàn)象，如果沒有造成自身的嚴重的財產和健康利益損害，為避免社會危害，應該投訴的國家機關是工商行政機關的廣告監(jiān)督部門。

5. 刑事責任制度

虛假廣告的嚴重社會危害，并非沒有引起國家立法機關的高度關注，《中華人民共和國刑法》第二百二十二條就規(guī)定了“虛假廣告罪“，即”廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。“

依據(jù)最高人民檢察院、公安部關于《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第67條，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴虛假廣告罪的刑事責任： １、違法所得數(shù)額在十萬元以上的；２、給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；３、雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；４、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。

可見，這個刑事立案的標準并不高，如果能夠秉公執(zhí)法，很多利益驅動、鋌而走險、發(fā)布虛假廣告的人員都是難逃恢恢法網(wǎng)的。

藥品虛假廣告監(jiān)管失靈的制度剖析

在如此健全完善的法律體系下，藥品虛假廣告的社會現(xiàn)象竟然屢禁不止，并有愈演愈烈之傾向，實在令人困惑。

面對越來越多的病患者上當受騙，面對越來越多的無辜醫(yī)生專家毫不知情地被代言，面對某搜索引擎浩浩蕩蕩的違法虛假資訊，面對社會公益人士為避免更多的人繼續(xù)受害發(fā)起的“隨手曝光虛假廣告”活動，面對成千上萬網(wǎng)友的熱烈響應，每一個有良知的社會成員不禁要問：為什么會這樣？如果存在的就是合理的，那么，究竟是法律失靈了？還是監(jiān)管失靈了？還是制度本身存在缺陷？

既然藥品虛假廣告已經(jīng)不是個別現(xiàn)象，其廣泛危害已經(jīng)使得我們的社會成員處于生命健康的不安全狀態(tài)，否則，國家食品藥品監(jiān)督管理局不會在去年夏天冒天下藥企之大不韙，試圖頒布藥品廣告禁止令，當然，后來因遭遇非處方藥企業(yè)的聯(lián)合抵制和法律依據(jù)的質疑而擱置，但是，國家藥監(jiān)局打擊藥品虛假廣告的工作并沒有停下來。

2013年2月1日，國家食品藥品監(jiān)督管理局向各地藥監(jiān)部門發(fā)出《關于做好藥品醫(yī)療器械保健食品廣告監(jiān)測工作的通知》（國食藥監(jiān)稽[2013]27號），基于全國廣播電視報紙藥品醫(yī)療器械保健食品廣告監(jiān)測網(wǎng)，經(jīng)過試點已于2013年1月1日正式啟動，要求各級藥監(jiān)“于每月底以前填寫《違法藥品廣告移送通知書》連同違法廣告樣件等材料，移送同級廣告監(jiān)督管理機關查處；同時將匯總處理結果報上級食品藥品監(jiān)督管理部門。要每季度將行政區(qū)域內違法廣告監(jiān)測結果及處理情況向當?shù)匦麄鳌⒓m風、廣電、新聞出版等部門通報，必要時向當?shù)攸h委、政府報告。”

或許，本身并無藥品虛假廣告查處和處罰權的藥監(jiān)部門能做到的也就這些了。那么，藥品虛假廣告——這株繁茂生長利益滾滾流淌的毒草為何不能根除？是負責廣告監(jiān)督管理的工商行政管理機關不作為嗎？還是另有隱憂？

藥品虛假廣告的危害數(shù)不勝數(shù)，輕則財產損失、治療延誤、重則致傷致殘，性命不保，而民事訴訟程序之漫長，舉證之艱難，賠償范圍之有限，集體訴訟制度之缺失都使得虛假廣告的受害者難以獲得及時的救濟，正如法諺道“遲到的正義不是正義”。如果放棄行政監(jiān)管，不在廣告發(fā)布源頭上杜絕，而單純要求病患者提高自身的真實與虛假的判斷能力，那么，無異于讓一個沒有醫(yī)學知識的人自己給自己看病而毫無現(xiàn)實性。

二O一二年二月九日，國家工商行政管理總局、中央宣傳部、國務院新聞辦公室、公安部、監(jiān)察部、國務院糾風辦、工業(yè)和信息化部、衛(wèi)生部、國家廣播電影電視總局、新聞出版總署、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合制定了《大眾傳播媒介廣告發(fā)布審查規(guī)定》，要求①廣播電視播出機構、報紙期刊出版單位以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務單位配備廣告審查員；②廣告審查員應當按照下列程序進行審查：查驗各類廣告證明文件的真實性、合法性、有效性，對證明文件不全的，要求補充證明文件；審核廣告內容是否真實、合法，是否符合社會主義精神文明建設的要求；檢查廣告表現(xiàn)形式和使用的語言文字是否符合有關規(guī)定；審查廣告整體效果，確認其不致引起消費者的誤解；提出對該廣告同意、不同意或者要求修改的書面意見。③廣告審查員應當主動登錄相關政府網(wǎng)站，查詢了解相關部門公布的廣告批準文件、違法廣告公告、廣告監(jiān)測監(jiān)管等信息。④大眾傳播媒介的廣告經(jīng)營管理部門負責人、分管領導應當對廣告審查員審查通過的廣告進行復查、審核。經(jīng)復查、審核符合廣告法律法規(guī)規(guī)定的廣告，方可發(fā)布。

治理虛假廣告，敢問，路在何方？

從《大眾傳播媒介廣告發(fā)布審查規(guī)定》可知，廣播電視播出機構的監(jiān)管歸屬國家廣播電影電視總局、報紙期刊出版單位的監(jiān)管歸屬新聞出版總署，互聯(lián)網(wǎng)信息服務單位的監(jiān)管歸屬國家工業(yè)和信息化部，醫(yī)療行為的監(jiān)管歸屬國家衛(wèi)生部，藥品的監(jiān)管歸屬國家食品藥品監(jiān)督管理局、中藥的監(jiān)管歸屬國家中醫(yī)藥管理局，食品的監(jiān)管歸屬國家工商行政管理總局、各行業(yè)的虛假廣告的行為屬于不正當競爭，歸屬各級工商行政管理局、虛假廣告罪的立案歸屬公安部，以上林林總總的多頭分工，或許就是監(jiān)管失靈的癥結所在。

藥品虛假廣告的治理工作，關乎市場準入和公平競爭秩序，關乎人民群眾的健康利益，關乎政府的公信力。隨著2013年兩會國務院大部制改革的大幕徐徐拉開，我們欣喜地看到，政府機關的職能開始向集中和高效方面整合，因此，我們有理由有信心期待藥品虛假廣告的治理工作能夠取得突破性進展，早日實現(xiàn)和諧醫(yī)療秩序、和諧健康照顧，和諧幸福社會的美好愿景。